Notícias

O EXAME DA OAB EM 2009

Clique para ampliar a imagem PARECER JURÍDICO

1) Da impropriedade da ação de consignação ao problema posto ao exame;
2) Da adequação do inquérito judicial ao problema colocado ao exame;
3) Da nulidade absoluta do enunciado oferecido ao exame e da anulação da peça, com a premiação aos candidatos.

Solicitou-me, a doutora Avelina Hesketh, DD integrante da comissão nacional do exame da Ordem dos Advogados do Brasil, como representante da subseção da OAB do Pará, um parecer jurídico sobre o cabimento da ação de consignação em pagamento ou
sobre o cabimento do inquérito judicial para apuração de falta grave em face do enunciado (abaixo) formulado ao 2º exame de ordem do ano de 2009.

Atendo à solicitação com o objetivo de colaborar às reflexões da douta comissão do exame de ordem, diante das polêmicas que se estabeleceram em todo o país, com a definição pela comissão de exame da peça de ação de consignação apontada como a
adequada ao problema formulado.

Para bem encaminhar o meu entendimento jurídico a respeito, transcrevo, de início, o problema oferecido à análise das centenas de milhares de jovens bacharéis em direito por ocasião do exame de ordem:

“José, funcionário da Empresa LV, admitido em 11/05/2008, ocupava cargo de recepcionista, com salário mensal de R$ 465,00. Em 19/06/2009, José afastou-se do trabalho mediante concessão de benefício previdenciário de Auxílio Doença. Cessado o benefício em 20/07/2009 e passados 10 dias sem José ter retornado ao trabalho, a Empresa convocou-o por notificação, recebida por José por meio de Aviso de Recebimento. José não atendeu à
notificação e completado 30 dias de falta, a Empresa expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas ainda assim, José não retornou. Preocupada com a rescisão do Contrato de Trabalho, com a baixa na CTPS e o pagamento das parcelas decorrentes, para não incorrer em mora, a Empresa procura profissional de advocacia. No papel de advogado(a) da LV, ingresse com a Peça Cabível, a fim de defender os
interesses da Empresa”.

Do enunciado da prova, quatro eram as preocupações da empresa: 1) a rescisão do Contrato de Trabalho;
2) com a baixa na CTPS;
3) o pagamento das parcelas
decorrentes,.
4) não incorrer em mora,

Pelo que foi anunciado pela comissão do exame de ordem, a peça adequada ao problema seria a ação de consignação em pagamento.

I. DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
Vejamos o conceito de ação de consignação em pagamento:

“A consignação em pagamento consiste no depósito judicial da prestação devida, suposta a compatibilidade dessa providência com a natureza da obrigação com vistas à liberação do devedor. “A ação de consignação em pagamento é uma demanda do devedor contra o credor, fundada na pretensão que ao primeiro corresponde, de liberar-se extrajudicialmente pelo pagamento, que é a forma natural, prevista por lei, para solução da obrigação” (Ovídio A. Baptista da Silva, 1993).

A partir do conceito, pode-se definir juridicamente a finalidade da ação de consignação em pagamento: evitar a mora.

No processo laboral, leciona Carlos Henrique Bezerra Leite:
“Vaticina o art. 890 que, nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou o terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

Os casos previstos em lei que mais interessam aos estudiosos do direito processual do trabalho estão previstos nos arts. 334 e 345 do CC.”

Assim, o art. 334 do CC considera pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial da coisa devida, nos e formas legais.”
Já o artigo 335 do Código Civil arrola as hipóteses de cabimento da ação consignatória , “a consignação tem lugar: I -se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II -se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III -se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV -se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V -se pender litígio sobre o objeto do pagamento”.

De par dessa definição doutrinária posso de início, afirmar que o campo de incidência e de aplicação da ação de consignação é estrito e limitado à elisão da mora quando existe um crédito líquido e certo a pagar, hipótese em que também existe um credor que se recusa a receber o valor.

Volto a enfatizar o problema formulado pela comissão de ordem, como justificativa para adotar a ação de consignação:
1) a rescisão do Contrato de Trabalho;
2) com a baixa na CTPS;
3) o pagamento das parcelas decorrentes;
4) não incorrer em mora.

Observada a adstrição da ação de consignação como exclusivamente para evitar a mora, seja pela sua natureza jurídica e seja pela definição legal trazida pelo artigo 335 do Código Civil Brasileiro, penso que ao problema oferecido ao exame de ordem a peça adequada não era e nem poderia ser a ação de consignação.

E numero 10 (dez) razões que sustentam esse parecer quanto à impropriedade legal da ação de consignação ao caso apresentado:

Primeira: Observe-se que, pelo enunciado oferecido, não havia rescisão contratual. Se não havia rescisão contratual, não era hipótese de consignação para evitar “a mora”. E por quê? Porque pelo artigo 335, I, do CCB c/c o art. 8º parágrafo único da CLT, não houve a configuração do inciso I, que assim dispõe: “se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma”. Em suma: o problema demonstrou que não havia crédito líquido e certo a pagar, tampouco que tenha havido recusa ao recebimento pelo credor, no caso, o trabalhador.

Segunda: Pelo problema oferecido pela douta comissão do exame de ordem, o trabalhador deixou de comparecer por 30 dias, após cessar a percepção do auxílio-doença. O empregador, “preocupado com a baixa na CTPS...” contrata um advogado, objetivando também evitar a mora com a ação de consignação.

A meu ver, a premissa padece de empirismo que causa contradição, à medida que traz como substrato o abandono de emprego, mas adota a consignação para:
“1) a rescisão do Contrato de Trabalho;
2) com a baixa na CTPS;
3) o pagamento das parcelas decorrentes;
4) não incorrer em mora”.

É técnica e juridicamente incompatível a utilização da ação de consignação discutir e promover a causa da extinção do contrato, pois a sua finalidade é única: evitar mora. E a mora só existe quando há uma obrigação de pagar líquida e certa.

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Ação objetivando que o
empregado assine o termo de rescisão do contrato de trabalho e
para que seja efetuada a "baixa" na CTPS. Incabível, no caso, a ação
de consignação em pagamento, por não se tratar de qualquer das
hipóteses previstas no art. 335 do Código Civil. Mantida a sentença
que extinguiu o processo sem resolução do mérito. (TRT4ª R. -RO
00001-2008-512-04-00-9 -Relª Juíza Maria Inês Cunha Dornelles -DJ 29.05.2008)

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CAUSA DO
ROMPIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. A ação de consignação
em pagamento tem por finalidade a desoneração do empregador dos valores e parcelas discriminados na ação, sendo imprópria para a análise de justa causa. Somente se admite discussão de outras questões de direito material, caso imprescindíveis para o julgamento do mérito restrito da consignatória. (TRT24º R.-RO 01241/2001 Relator JUIZ RICARDO GERALDO M. ZANDONA)

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. QUITAÇÃO RESTRITA
AOS VALORES CONSTANTES NO TERMO DE RESCISÃO
CONTRATUAL. Incabível a análise da existência ou inexistência de
justa causa para a despedida. Recurso a que se de AÇÃO DE
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. QUITAÇÃO RESTRITA AOS
VALORES CONSTANTES NO TERMO DE RESCISÃO CONTRATUAL.
Incabível a análise da existência ou inexistência de justa causa para a despedida. Recurso a que se dá provimento parcial para acolher a
consignatória com extinção da obrigação quanto aos valores
depositados, sem, todavia, conceder efeito liberatório quanto à causa da despedida." (TRT-4ª Região, Acórdão 00443.303/97-5 RO, rel. juíza Maria Helena Mallmann Sulzabach)'(in Informa Jurídico 2000).

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO -COISA JULGADA INEXISTÊNCIA. A ação de consignação em pagamento não é meio
processual hábil para que sejam discutidas as razões do desfazimento do contrato de trabalho. Objetiva-se com a consignatória compelir o credor a receber valores que o devedor entende corretos e não criar ou extinguir qualquer relação jurídica. Ademais para que se configure a coisa julgada é indispensável a tríplice coincidência dos elementos da ação, ou seja, partes, causa de pedir e pedido. Não existe entre a Reclamação Trabalhista e a Ação de Consignação identidade, posto que o petitum é diverso. Quando muito, as duas modalidades acionárias podem ser conexas, na conformidade do Código de Processo Civil, art. 103. Preliminar de coisa julgada que se rejeita. (TRT-13º Região, Acórdão 01.0265/97 Juiz Prolator -WOLNEY DE MACEDO CORDEIRO) .

A jurisprudência trabalhista demonstra a incompatibilidade da ação de consignação em pagamento para discutir a causa de extinção do contrato e, por conseguinte, promover a baixa na CTPS.

Estou a afirmar que, a par da definição do artigo 335, I, do CCB e dos julgados supra, no caso em exame, a empresa não poderia lançar mão de ação de consignação para resilir unilateralmente o contrato, pois, como é cediço na doutrina e na jurisprudência trabalhista, não é juridicamente possível a discussão da causa de extinção do contrato de trabalho em sede de ação de consignação.

Terceira: No caso colocado, também não poderia ser consignação por que não se configurou a hipótese do inciso II do artigo 335 do CCB, in verbis: “se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos”. Nesse sentido é a jurisprudência trabalhista:

EMENTA: AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INÉPCIA DA
PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. Situação em que a empresa, além de não comprovar a recusa da ex-empregada em receber as parcelas rescisórias, também não comprovou a suposta recusa da entidade sindical em homologar a rescisão contratual, o que impõe a extinção do processo sem resolução de mérito, por inépcia da inicial e ausência de interesse de agir. Proc. nº 00443-2008861-04-00-0 (RO). Redator: Juiz JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA. Participam: CARMEN GONZALEZ, MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO. 18/03/2009 Origem: Vara do Trabalho de São Gabriel.
Relatório: “... Diante da situação, o Juízo de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, em face da inépcia da inicial e da carência do direito da ação. Insistiu o Juízo no fato de que a autora vem se utilizando de ações de consignação em pagamento perante a Vara do Trabalho de São Gabriel visando ao pagamento das parcelas rescisórias de seus empregados, para o que não se presta a ação de consignação em pagamento.

Não há como ser atribuída outra solução à controvérsia. Não há sequer indício de que a ex-empregada tenha se recusado a receber as parcelas rescisórias, a justificar o ajuizamento da presente ação de consignação em pagamento. Igualmente, a empresa não logrou comprovar a recusa da entidade sindical em homologar a rescisão do contrato de trabalho, o que não pode ser presumido.”

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. RECUSA DO
CREDOR. FATO CONSTITUTIVO NÃO PROVADO. Embora a ação
de consignação vise liberar o devedor da mora no pagamento
da obrigação, quando haja recusa do credor em receber a
quantia posta à sua disposição, na presente hipótese isso não
ficou comprovado, acarretando a improcedência da ação.
Processo 01031-2007-008-05-00-6 RO, ac. nº 021859/2008,
Relatora Desembargadora LOURDES LINHARES, 3ª. TURMA, DJ
10/09/2008. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. RECUSA DO CREDOR. Deve ser provada a recusa no recebimento das verbas rescisórias para cabimento da ação de consignação em pagamento. Processo 00016-2008-030-05-00-2 RO, ac. nº 008902/2009, Relator Desembargador JEFERSON MURICY, 5ª. TURMA, DJ 11/05/2009.

Por conseguinte, se não havia rescisão administrativa do contato de trabalho, receio de mora não haveria.

Quarta: Pelo problema, o trabalhador deixou de comparecer por 30 dias, o que, de fato, enseja a justa causa. Mas, aqui surge um problema legal que não caberia a discussão em sede de consignação: a comunicação feita por jornal de grande circulação, para reassumir o emprego, não produz efeito jurídico, visto que a chamada para retornar ao serviço deve ser por postal, com aviso de recebimento.

A meu ver, aqui também a questão, como formulada, parte de uma falsa premissa, o que induz ao erro substancial quanto à compreensão da finalidade da consignação. A falsa premissa: a de que a comunicação em jornal de grande circulação supre a obrigatoriedade da notificação postal com aviso de recebimento. O erro substancial vincula-se à errônea compreensão de que, a partir da chamada pelo jornal de grande circulação, e mediante a ausência do trabalhador, a empresa possa, administrativamente,
considerar extinta o contrato de trabalho.

O art. 335. II do CCB e o art. 237, I e II do CPC exigem que a notificação seja postal, endereçada à residência do destinatário. Assim também é o artigo 851, parágrafo 1º da CLT.

No caso, o problema coloca que foi feita uma tentativa e o empregado recusou-se. A empresa, todavia, esperou os 30 (trinta) dias para deixar configurar o abandono de emprego. E, contrariando o procedimento das notificações postais que juridicamente são aceitos no processo do trabalho, a empresa expediu comunicado em jornal de grande
circulação. É obrigação da empresa manter o endereço atualizado na ficha funcional do empregado. A comunicação em jornal só poderia ser possível se o empregado estivesse em local incerto e não sabido (inciso II do artigo 335 do CCB), o que não era o caso, pelo problema colocado. Logo, a premissa utilizada pelo problema é falsa, e induz ao erro, pois não é válida a comunicação feita por grande jornal.

JUSTA CAUSA -ABANDONO DE EMPREGO -NÃO COMPROVAÇÃO
“Convite de retorno ao trabalho publicado na imprensa, por si só, não comprova o abandono de emprego, eis que é ato unilateral do
empregador, necessitando que outras provas sejam produzidas.

Acordam os Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, em negar provimento ao recurso, contra o voto, em parte, do Exmo. Sr. Juiz Revisor (que lhe dava provimento parcial para excluir da condenação os honorários advocatícios). (TRT da 6ª Região RO -9253/98 1ª Turma -Relatora Juíza Maria Lygia Outtes Wanderley 04/05/99 e DOE/PE de 17/06/99)

Quinta: Não era o caso de Consignação porque não estava configurada, pelo problema colocado, a hipótese do inciso V do artigo 335 do CCB: “se pender litígio sobre o objeto do pagamento”. Essa hipótese só iria ser configurada, no caso do problema, se o
contrato de trabalho já estivesse extinto pela empresa, por abandono de emprego, mas depois da devolução do AR referente à notificação para retornar ao serviço. Contudo, o problema é totalmente omisso neste aspecto, o que demonstra que juridicamente a consignação não era a peça apropriada.

Sexta: O problema também não enseja a consignação porque a sua via jurídica de utilização é estreita: desonerar-se da mora. Não é possível, nela, discutir rescisão do contrato, portanto, a baixa na CTPS.

Sétima: Pelo enunciado, o empregado faltou por 30 dias. Existe uma presunção do abandono de emprego. Mas, a caracterização ocorreria com a recusa ao retorno ao emprego, depois que recebesse a notificação postal com aviso de recebimento. Nessa hipótese, a empresa poderia declarar extinto o contrato de forma administrativa e, então, poderia eleger a via judicial para a consignação das verbas. Porém, segundo o problema, a empresa não agiu dessa forma. Portanto, juridicamente não poderia ser a consignação.

Oitava: Acolher a Consignação como a peça correta, é violar o procedimento legal e específico para os casos de consignação, que, reitero, é estreito: a) só quando existe a rescisão do contrato de forma administrativa; b) quando estão tipificadas as hipóteses dos
incisos I a V do art. 335 do CCB.

Nona: Nenhuma dessas hipóteses dos incisos I a V, art. 335 do CCB está caracterizada no problema apresentado neste exame de ordem (2ª prova/2009). Por isso, a peça cabível não poderia ser ação de consignação.

Décima: O problema formulado é dúbio, ensejando a possibilidade jurídica do Inquérito Judicial para apuração de falta grave. Vejam nove razões que comprovam a propriedade do inquérito judicial para o caso:

II. DO INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE
Primeira: O empregado percebeu por um período o auxílio-doença por mais de 30 dias, o que significa que houve a emissão de um comunicado ao INSS pelo empregador.

Qual foi o comunicado? O problema é omisso. Essa omissão é prejudicial ao examinando porque deixa de contextualizar o problema de forma correta e, sendo lacunoso, prejudica a formulação adequada da peça.

Segunda: Para o empregado ter recebido o auxílio-doença foi porque ele estava inabilitado temporariamente ao serviço por mais de 15 dias. O problema é omisso. Não fala qual a doença adquirida que ensejou o comunicado ao INSS, a fim de que recebesse o auxílio-doença.

Terceira: O artigo 20 da lei 8.213/01 oferece a definição legal do que seja o acidente de trabalho, incluindo, nessa tipificação, “o acidente do trabalho que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa “.

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

No caso, qual foi o motivo que ensejou o benefício ao trabalhador? O problema mais uma vez é omisso. Num exame nacional, onde a finalidade é aferir o conhecimento dos bacharéis em direito, o problema não pode ser lacunoso.

Mas pelo fato de ter recebido o auxílio-doença, induz que tenha sido alguma doença relacionada à atividade ao trabalho na empresa, pois esse afastamento por mais de 30 dias ensejou a percepção do auxílio-doença.

Quarta: O artigo 20, I, da Lei 8.213/91, qualifica “a doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho”, como equivalente a acidente de trabalho.

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo
anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I -doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

O ponto, relativo ao problema da prova é: para que haja a concessão do auxílio-doença pelo INSS é indispensável que a empresa emita um comunicado ao INSS. O problema outra vez é omisso – omissão que também prejudica a formulação do correto
raciocínio pelo examinando.

Imagina-se que a empresa tenha emitido um comunicado, do contrário, o empregado não teria recebido o auxílio-doença.

Quinta: O artigo 21, I, também equipara a acidente de trabalho “o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente (...) para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija
atenção médica para a sua recuperação”.

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
I -o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

Qual a doença que, embora não tenha sido causa única, contribuiu para o afastamento do trabalhador por mais de 30 dias, e que exigiu a atenção médica para a sua recuperação? O problema também aqui é omisso. Uma omissão que, em termos de avaliação nacional, não pode ocorrer, sob pena de causar prejuízo à formulação do raciocínio à resposta pelos examinandos. E veja-se que, apesar do problema não dizer a causa do afastamento do trabalhador por mais de 30 (trinta) dias, informa que ele recebeu o auxílio-doença por mais de 30 dias.

Neste particular, avulta-se uma ilogicidade jurídica: não declina o motivo do afastamento por mais de 30 dias, mas informa que recebeu o auxílio previdenciário por mais de trinta dias. A lógica jurídica não admite contradição porque ela é objetiva e porque
deve haver um nexo fático e jurídico entre a causa do afastamento e a percepção do benefício previdenciário.

Sexta: O órgão previdenciário só poderá conceder o auxílio-doença se a empresa, no caso, não emitir o comunicado de acidente de trabalho. Se não houver comunicação, não haverá concessão do benefício. Veja-se o artigo 21 da lei 8.213/91. Veja-se:

Art. 22. A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social.
§ 1º Da comunicação a que se refere este artigo receberão cópia fiel o acidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a sua categoria.

No caso do problema da prova, quem emitiu a CAT? O problema é lacunoso. Mas, presume-se que fora a empresa, pois o empregado recebeu o auxílio-doença. Então, porque o problema é omisso, presume-se que houve o benefício recebido pelo trabalhador fora em decorrência de uma doença equiparada a acidente de trabalho ou por doença que tenha contribuído diretamente para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. Se ao contrário fosse, o INSS não teria concedido o benefício previdenciário. Esse é um princípio da lógica. E a lógica jurídica, neste caso, não poderia ser outra: o benefício recebido pelo trabalhador fora em decorrência de uma doença equiparada a acidente de trabalho ou por doença que tenha contribuído diretamente para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. Vejamos a jurisprudência trabalhista:

ESTABILIDADE -ACIDENTE DE TRABALHO -AUSÊNCIA DE AUXÍLIODOENÇA.
A ausência de concessão do auxílio-doença acidentário
pelo INSS não impede o reconhecimento do direito à estabilidade
acidentária prevista no art. 118, da Lei 8.213/1991. a expressão "após a cessação do auxílio-doença acidentário" constante do referido artigo, somente integra a norma com o fim específico de definir o dies a quo ou início do período de estabilidade. A condição essencial para aquisição do direito à estabilidade é o direito ao benefício de auxílio-doença acidentário, que se consubstancia tão somente com a ocorrência de acidente de trabalho ou da doença profissional e na conseqüente necessidade de afastamento por mais de quinze dias. Se o empregado tinha o direito ao benefício e não pôde usufruí-lo por culpa do seu empregador, eis que deixou de emitir a Comunicação de Acidente de Trabalho, evidentemente que não se pode, por este motivo, afastar o direito do empregado,sob pena de se estar impondo a ele dupla penalização e beneficiando o empregador por sua própria omissão. TRT-PR-01514-2004-670-09-00-5-ACO-39170-2009 -5A. TURMA-Rel: ARION MAZURKEVIC-Pub. DJPR 17/11/09

Sétima: A partir do momento em que o empregado passa o receber o auxílio doença, não poderá ser demitido, salvo por justa causa. No caso, o trabalhador, após a cessação do benefício, não retornou ao serviço. Existia a presunção do abandono de emprego.

A meu pensar, e por lógica jurídica, a peça mais adequada diante dos dados propostos pelo problema era o INQUÉRITO JUDICIAL PARA APIRAÇÃO DA FALTA GRAVE. Neste sentido é a jurisprudência trabalhista,

INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. CONTRATO
SUSPENSO POR AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO. CABIMENTO. É possível o prosseguimento do inquérito para apuração de falta grave quanto o empregado percebe auxílio-doença, eis que, no mínimo, quando cessado o benefício, haveria assegurado o emprego pelo prazo legal. (TRT 2ª Região, Acordão Nº 0080857986, de 17 Fevereiro 2009, Processo Nº: 20080857986, Proceso TRT/SP Nº: 01022200648202003, Turma n. 4, Nº de Pauta: 178, Magistrado
Responsável: SERGIO WINNIK, Demandante: José Meireles Alexandre, Demandado: Condominio Edifício Costa Azul)

SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. EMPREGADO EM
GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AJUIZAMENTO DE
INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE.
POSSIBILIDADE. Apesar de a lei prever o ajuizamento de inquérito
para apuração de falta grave de empregado estável, não há
irregularidade no procedimento patronal que assim o faz em relação
ao empregado que tem seu contrato de emprego suspenso, por
força de gozo de benefício previdenciário, porque do contrário seria
reconhecer ao trabalhador que se encontra nessa circunstância uma estabilidade absoluta, que não encontra amparo legal. Ademais, é
inconcebível a imposição ao patrão que mantenha em seus quadros empregado que acusa ter cometido falta grave, sendo realmente
salutar a ambas as partes o ajuizamento de ação, porquanto o
empregado manterá seu emprego até decisão judicial final acerca da falta que lhe é imputada e o empregador, dessa forma, previne-se de responsabilidade. TRT-12ª Região Acórdão Nº. 10032 DECISÃO:
28.08.2001-TIPO: RO-V NUM: 00992 ANO: 2001 Nº único. RO-V TURMA: 2ª T.

Então, a premissa lógica do problema era a doença profissional equiparada a acidente de trabalho, ensejadora do benefício, albergando o trabalhador à proteção do artigo 118 da Lei 8.213/91.

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário,
independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Reafirmando: o enunciado da prova apresenta grave problema de lógica jurídica em sua formulação: É incompatível afirmar que o trabalhador recebeu o auxílio-doença (sem mencionar o motivo) por mais de 30 dias, quando ao mesmo tempo sabe-se que o pressuposto da concessão do benefício previdenciário é a emissão da CAT pela empresa.

Oitava: Se fosse a hipótese do afastamento do serviço por licença médica, pelos motivos do art. 476 da CLT, o empregado seria considerado em licença não remunerado pelo período em que estivesse de benefício.

Mas, veja-se que essa não é a hipótese, pois o problema da prova é omisso a esse respeito e, de outro lado, enumera as razões da preocupação da empresa: “1) com a rescisão do Contrato de Trabalho; 2) com a baixa na CTPS, 3) com o pagamento das parcelas decorrentes, para não incorrer em mora”.

Por conseguinte, da hipótese do artigo 476 da CLT, ao caso colocado pelo exame de ordem, não se pode cogitar.

Nona: A peça era, portanto, inquérito judicial para apuração de falta grave e, neste, como é cediço, é juridicamente possível à empresa fazer o depósito judicial das parcelas que considera devidas, enquanto pende de julgamento o Inquérito Judicial.

Por fim, posso afirmar neste breve parecer, diante das razões doutrinárias, legais e jurisprudenciais quanto à natureza jurídica, conceito e finalidade da ação de consignação em pagamento, não ser a ação de consignação a peça prática adequada ao enunciado proposto pelo exame de ordem.

Sob outro enfoque jurídico e jurisprudencial, a peça adequada seria o inquérito judicial para apuração de falta grave.

Posso concluir, diante da polêmica estabelecida, a partir da formulação do enunciado e da pública manifestação pela douta comissão do exame de ordem, inclinando-se pela peça de consignação em pagamento, que vislumbra-se a nulidade absoluta deste enunciado da prova prática de direito processual do trabalho.

Em face disso, considerando que num exame avaliativo só é admissível uma peça; considerando que a comissão examinadora já manifestou-se publicamente ser a consignação a peça adequada ao problema posto; considerando que ao problema posto a peça adequada seria o inquérito judicial, concluo este breve parecer com as seguinte propondo a anulação da questão relativa à peça de direito processual do trabalho, com atribuição da nota integral aos candidatos que optaram pela área direito do trabalho e processo do trabalho.

Com isso, a douta comissão evitará o prejuízo a centenas de milhares de bacharéis em direito em todo o país, que optaram pelo inquérito judicial, mas que tiveram sua peça “zerada”; apesar desta ser a peça adequada. Com isso também, a douta comissão examinadora manterá a credibilidade do exame de ordem, demonstrando ponderada responsabilidade com a altiva, nobre e sábia decisão à anulação da referida peça, com a pontuação respectiva aos candidatos.
É o parecer.

Océlio de Jesus C. Morais

Juiz federal do Trabalho

Belém, 30.11.09

(*) Océlio de Jesus C. Morais é juiz federal do trabalho do TRT da 8ª região, mestre em direito constitucional (Universidade Federal do Pará), especialista em direito público (Universidade da Amazônia), especialista em direito sindical e econômico (Unicamp/Cesit)
professor da pós-graduação lato sensu (direito processual do trabalho e direito previdenciário) da Universidade da Amazônia, ex-professor de Direito Processual do trabalho da graduação; Autor do livro “Dos Dilemas e da Arte de Julgar” (Editora Ltr-São Paulo).

Fonte: Océlio Morais
Data da publicação: 27/12/2009

 

        Imprimir página